Em regra, as sociedades, ao planejarem o curso de suas atividades, pressupõem a geração de lucros, os quais, observados os aspectos normativos, deverão ser distribuídos aos agentes que integram o empreendimento, com destaque à participação dos sócios ou acionistas, tema este permeado por detalhes intricados que, se não forem compreendidos adequadamente, podem expor os envolvidos a danos irreparáveis.
O direito a esta categoria de rendimentos está fundado na observância de algumas regras, como, por exemplo, a que determina a participação nos resultados de forma proporcional aos valores investidos, bem como o nível de responsabilidade atribuível aos dirigentes:
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas...
Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade...
Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. (Lei n° 10.406/02)
Neste sentido, há o imperativo de que, periodicamente, os sócios avaliem a prestação de contas dos atos da administração da sociedade para que o processo decisório, envolvendo a regularidade das contas, a legalidade da destinação dos lucros e demais matérias de interesse da empresa, se revista da legitimidade apontada:
Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico...
Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato...
IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato...
Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:
I - tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico (Lei n° 10.406/02)
Em caráter supletivo, cabe destaque às disposições da legislação societária, a qual prevê a obrigatoriedade da distribuição de dividendo mínimo aos acionistas, naturalmente, fazendo-o, para salvaguardar o direito dos minoritários, além de com isto conferir maior transparência às regras de destinação dos resultados:
Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para...
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos...
Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas:
I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores:
a) importância destinada à constituição da reserva legal (...); e
b) importância destinada à formação da reserva para contingências (...) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores...
§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.
§ 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. (Lei n° 6.404/76)
Vale ressaltar as implicações decorrentes da perspectiva tributária, pois, embora algumas práticas possam aparentar coerência em termos mercadológicos, em defesa do patrimônio público, são vedadas pela legislação, impondo conseqüências, inclusive econômicas, à empresa:
Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei n° 2.065, de 1983, art. 20, inciso II):
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;
IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de companhia;
V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado;
VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. (Decreto n° 3.000/99)
A despeito da aparente complexidade do tema, nos últimos anos a situação do empresariado foi abrandada, visto que os lucros distribuídos deixaram de sofrer incidência do imposto de renda na fonte, fato que estimulou a recuperação dos investimentos em margem ligeiramente superior à praticada anteriormente, devido à redução dos prazos de retorno:
Art.s 654 e 662. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados (...), pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas (...), não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior (Lei n° 9.249, de 1995, art. 10). (Decreto n° 3.000/99)
Para que se evite uma leitura extremamente reducionista do tema relacionado ao retorno do investimento empresarial, há que ser apontado um caminho legítimo à luz do ordenamento jurídico brasileiro: o pagamento de juros sobre o capital aplicado, aos sócios ou acionistas, sendo oportuno mencionar que esta transação proporciona uma razoável redução da carga tributária incidente sobre os resultados:
Art. 347. A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos de apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º).
§ 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 1º, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 78).
§ 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto na forma prevista no art. 668 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 2º).
§ 3º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei n° 6.404, de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 7º).
§ 4º Para os fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, não será considerado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 8º)...
Art. 668. Estão sujeitos ao imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito, os juros calculados sobre as contas do patrimônio líquido, na forma prevista no art. 347 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 2º).
§ 1º O imposto retido na fonte será considerado (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 3º, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 51, parágrafo único):
I - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado;
II - tributação definitiva, nos demais casos, inclusive se o beneficiário for pessoa jurídica isenta.
§ 2º No caso de beneficiária pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata esta Seção poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas (Lei n° 9.249, de 1995, art. 9º, § 6º). (Decreto n° 3.000/99)
É preciso reconhecer que, no afã de sanear dificuldades contábeis enfrentadas por alguns segmentos empresariais, o órgão responsável pelo controle da tributação federal "legitima" um procedimento tecnicamente reprovável para a determinação da parcela de lucro a ser objeto de distribuição, ignorando as bases que emanam do sistema de informações contábeis.
Tal postura pode criar transtornos expressivos àqueles de dela se utilizarem, visto que, em regra, as empresas devem manter a escrituração contábil nos termos da Lei, o que implica na correta apuração dos lucros passíveis de distribuição, inviabilizando, portanto, o pagamento de parcelas que não guardarem conformidade com os valores apurados segundo o padrão contábil brasileiro:
Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual.
§ 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior.
§ 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto:
I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica;
II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado.
§ 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período-base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais.
§ 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei n° 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei n° 9.250, de 1995.
§ 5º A isenção de que trata o "caput" não abrange os valores pagos a outro título, tais como "pro labore", aluguéis e serviços prestados.
§ 6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996.
§ 7º O disposto no § 3º não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado conforme o inciso I do § 2º, após o encerramento do trimestre correspondente.
§ 8º Ressalvado o disposto no inciso I do § 2º, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4º. (Instrução Normativa SRF nº 093/97)
A despeito de ter sido conferido destaque à figura dos sócios ou acionistas, deve ser ressaltado que a legislação restringe a prioridade ao direito de participação destes nos resultados da empresa, determinando que dentre os agentes envolvidos devam ser privilegiados os colaboradores que mantenham vínculo empregatício com o empreendimento:
Art. 1º - A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:
I - pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual;
II - distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos...
Parágrafo único. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados. (Decreto-Lei n° 368/68)
Fiel a este espírito, o legislador limitou adicionalmente a primazia do acesso dos investidores aos lucros apurados, vedando a possibilidade de distribuição quando configurado o quadro de dívidas tributárias vencidas sem liquidação:
Art 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir (...) quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos...
§ 1o A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (Redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004)
I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004)
II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias. (Redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004)
§ 2o A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004) (Lei n° 4.357/64)
Enfim, destas breves considerações decorre que cabe à equipe gestora conciliar as políticas de retorno sobre investimentos com os aspectos inerentes à adequada gestão dos riscos evidenciados pelo segmento, pois, se por um lado, os sócios ou acionistas têm direito ao resgate dos valores aplicados acompanhados da justa remuneração, por outro, a ordem jurídica vincula a legitimidade desta prática ao princípio que pressupõe o respeito ao direito de terceiros.