A orientação da Receita Federal abaixo inserida serve de indicativo acerca do entendimento que prevalece no Órgão no sentido de que
[...] inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública.
Considerando que a manifestação se deu no âmbito da Coordenação-Geral de Tributação - COSIT, é oportuno que levemos em conta a seguinte previsão da Instrução Normativa RFB 1396/13:
Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.
Ou seja, por enquanto, com segurança, só seria admissível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (ou mesmo do ISSQN) nas hipóteses em que dada empresa contasse com o salvaguardo de decisão judicial favorável ao intento - transitada em julgado.
Solução de Consulta COSIT nº 137, de 16 de fevereiro de 2017
(Publicada no DOU de 22/03/2017, seção 1, pág. 55)
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Assunto: Contribuição para o Pis/Pasep
Ementa: Base de cálculo. Cumulatividade. Icms. Exclusão. Operações internas. Impossibilidade. Ação declaratória de constitucionalidade. Ausência de decisão definitiva de mérito.
O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa... devida nas operações realizadas no mercado interno.
A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários.
Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública.
Dispositivos legais: Lei Complementar nº 87, de 1996, art. 13; Lei nº 5.172, de 1966, art. 111; Lei nº 8.981, de 1995, art. 31; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Lei nº 10.522, de 2002, art. 19; Decreto-Lei nº 406, de 1968, art. 2º; Parecer Normativo CST nº 77, de 1986, e Convênio ICM nº 66, de 1988, art. 2º.