Quanto à condição de microempresa (ME) ou de empresa de pequeno porte (EPP) a Lei Complementar nº 123/06 trata de duas situações distintas: o porte empresarial, no que diz respeito ao estatuto da ME e da EPP (com destaque ao art. 3º), e a opção pelo regime tributário diferenciado do Simples Nacional (destacando-se o art. 17).
Cabe considerar que o primeiro requisito a ser atendido pela empresa interessada no Simples Nacional é ter sido enquadrada como ME ou EPP, somente, então, inexistindo restrições nos termos do art. 17 e segs. da Lei, poderá se valer do regime tributário diferenciado.
Outro aspecto importante é que o prazo de manifestação de opção em janeiro se refere apenas ao regime tributário, sendo, assim, possível que a modificação do ato constitutivo ocorra em qualquer momento do exercício social.
É oportuno destacar o aspecto relacionado ao acesso aos mercados (que na Lei é previsto no art. 42 e segs.) justamente porque alguns imaginam que impedimentos ao Simples Nacional ou mesmo o desinteresse pelo regime diferenciado sejam obstáculos ao enquadramento no porte empresarial, o que não procede.
Em outras palavras, o benefício do Simples Nacional é apenas um dos tratamentos especiais concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte.
Portanto, as empresas que atendam a todos os requisitos do art. 3º da Lei, sem incorrer nas vedações do § 4º, para o enquadramento como ME ou EPP precisam apenas submeter ao órgão de registro a que se sujeitam a opção respectiva: se Junta Comercial, por requerimento num processo próprio; se Cartório, mediante alteração do ato constitutivo.
Outro detalhe importante a ser levado em conta é que no processo referente ao CNPJ o enquadramento como ME ou EPP é realizado normalmente, deixando-se de efetuar apenas a opção pelo Simples Nacional - por impedimento ou, conforme o caso, por desinteresse.
Por fim, na hipótese em que se fizer necessária, a comunicação de desenquadramento do regime do Simples Nacional não obriga a empresa a se desenquadrar da condição de ME ou de EPP, visto que são institutos jurídicos distintos.